1. Begriff der Vorfälligkeitsentschädigung: Nach der gesetzlichen Definition in § 490 Abs. 3 S. 2 BGB versteht man unter Vorfälligkeitsentschädigung denjenigen Schaden, der dem Darlehensgeber durch die vorzeitige Kündigung des Darlehensvertrages entsteht. Die Bank ist daher so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn das Darlehen bis zum Ablauf der Zinsbindungsfrist ordnungsgemäß bedient worden wäre. Insoweit können auf den Darlehensnehmer bei vorzeitiger Beendigung des Darlehensvertrages erhebliche Forderungen zukommen.

2. Der BGH hat durch Urteile vom 19.01.2016 – XI ZR 103/15 und 22.11.2016 – XI ZR 187/14 entschieden, dass bei Verbraucherdarlehensverträgen die Bank keine Vorfälligkeitsentschädigung berechnen darf, wenn sie einen notleidenden Kredit wegen Zahlungsverzuges vorzeitig gekündigt hat. Begründet wird dies mit § 497 Abs. 1 BGB, der insoweit für die Schadensberechnung eine spezielle Regelung enthält. Dadurch ist die Geltendmachung einer Vorfälligkeitsentschädigung, die das Erfüllungsinteresse der Bank ausdrückt, ausgeschlossen.

Ein Verbraucher als Darlehensnehmer ist daher in diesem Fall wesentlich besser gestellt, als ein Unternehmer oder Gewerbetreibender, gegenüber dem nach wie vor Vorfälligkeitsentschädigung nach der Rechtsprechung des BGH berechnet werden darf.

3. In der Praxis kommt es daher auf die Entscheidung an, ob es sich bei dem Darlehensnehmer um einen Verbraucher oder um einen Unternehmer handelt. Nach der Legaldefinition in § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen, noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Unternehmer ist dagegen gem. § 14 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Daraus folgt, dass juristische Personen (Genossenschaft, AG, GmbH etc.) von vorneherein keine Verbraucher sein können.

Bezüglich der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat der BGH durch Urteil vom 23.10.2001, XI ZR 63/2001 entschieden, dass bei diesem Zusammenschluss mehrerer natürlicher Personen das Verbraucherkreditgesetz anwendbar sein kann, sofern durch den Zusammenschluss keine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird. Sind an einer BGB Gesellschaft allerdings juristische Personen beteiligt, ist die Verbrauchereigenschaft von vorneherein ausgeschlossen. Soweit eine natürliche Person oder natürliche Personen in Form der BGB Gesellschaft handeln, ist zur Abgrenzung der Verbrauchereigenschaft gegenüber der gewerblichen Tätigkeit auf den Verwendungszweck des Darlehens abzustellen.

Die Aufnahme des Darlehens für eine selbstständige oder gewerbliche Tätigkeit schließt Verbraucherhandeln aus. Abgrenzungsprobleme ergeben sich in der Praxis häufig bei der Darlehensaufnahme zum Zwecke des Immobilienerwerbs, wenn die Immobilie nicht selbst zu Wohnzwecken, sondern als Kapitalanlage genutzt werden soll. Ausgangspunkt ist insoweit zu nächst die Feststellung, dass zu den gewerblichen Betätigungen nicht von vorneherein die Verwaltung eigenen Vermögens gehört. Solange im Wege der privaten Vermögensverwaltung Immobiliendarlehen aufgenommen werden, liegt keine gewerbliche oder unternehmerische Tätigkeit vor und das Verbraucherdarlehensrecht ist anwendbar.

Erfordert die Verwaltung eigenen Vermögens aber einen solchen Aufwand, dass ein planmäßiger Geschäftsbetrieb erforderlich ist, so ist von einer gewerblichen Betätigung auszugehen. Ob es sich um noch private Vermögensverwaltung oder bereits gewerbliche Vermögensverwaltung handelt, ist in der Praxis nicht leicht zu beurteilen. Die Rechtsprechung stellt überwiegend auf den Umfang der mit der Vermögensverwaltung verbundenen Geschäfte ab. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb (die Einrichtung eines Büros) so ist von einer gewerblichen Betätigung auszugehen (BGH Z 104, S. 208). Es ist daher nicht so sehr entscheidend, dass hohe Kapitalbeträge angelegt werden, sondern dass beispielsweise eine Vielzahl von Wohnungen erworben wird, deren Verwaltung einen Bürobetrieb erfordert.

Einige wenige, wenn auch teure Immobilien deuten daher eher auf private Vermögensverwaltung hin. Eine beträchtliche Anzahl von Mietwohnungen (ab etwa 25 bis 30 Einheiten) deutet eher auf eine gewerbliche Tätigkeit hin. Hinzuweisen ist aber nochmals darauf, dass bereits der Erwerb einer einzigen Immobilie auf gewerbliche Tätigkeit hindeuten kann, wenn die Immobilie zum Zwecke einer gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit erworben wird (z.B. Arzt erwirbt Haus mit Praxisräumen, um dort seiner beruflichen Tätigkeit nachzugehen).

Soweit die Darlehensaufnahme im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens erfolgt, ist daher in jedem Einzelfall zu prüfen, ob noch Verbraucherhandeln oder bereits gewerbliche Tätigkeit vorliegt. Die Abgrenzung ist entscheidend für die Frage, ob die Bank Vorfälligkeitsentschädigung berechnen darf, also ihr Erfüllungsinteresse geltend machen kann, oder ob die Bank auf die Berechnung des Verzugsschadens nach § 497 Abs. 1 BGB beschränkt ist.