Ausgangslage/Motivation

Nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB beträgt die Widerrufsfrist 14 Tage und beginnt zu einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen. Ist die Widerrufsbelehrung fehlerhaft und weicht von den Mustern der BGB-Informationsverordnung (deutlich) ab, beginnt die Frist nicht zu laufen.

Dieser Umstand führt in der Praxis dazu, dass ohne zeitliche Befristung auch noch nach Auslaufen des Darlehensvertrages ggf. ein Widerruf möglich ist.

Für den Kreditnehmer können sich daraus wirtschaftliche Vorteile ergeben. Aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase kann ein Anschlusskredit bzw. Umfinanzierungskredit zu einem Bruchteil des ehemaligen vertraglichen Zinssatzes in Anspruch genommen werden.

Desweiteren kann eine bei vorzeitiger Ablösung des Immobiliendarlehens der Bank zustehende Vorfälligkeitsentschädigung vermieden werden. Auch können sich für den Verbraucher, falls sich die finanzierte Immobilie in der Zwangsversteigerung befindet, rechtliche Vorteile ergeben, die ggf. mit der Vollstreckungsgegenklage durchgesetzt werden können.

Bei dem Darlehensgeber stoßen diese Verhaltensweisen des Verbrauchers auf wenig Verständnis.
Die Bank hat sich beim Immobiliarkredit entsprechend refinanziert und für die Vertragslaufzeit, regelmäßig 10 Jahre, gebunden. Die Bank vertraut insoweit auf den Grundsatz, dass Verträge zu halten sind.

Dieses Spannungsverhältnis zwischen Verbraucher und Bank, also Darlehensnehmer und Darlehensgeber spiegelt sich in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wieder.

Zeitliche Befristung

Das sogenannte „ewige“ Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Immobiliendarlehensverträgen ist aufgrund einer Gesetzesänderung nunmehr seinerseits befristet worden. Realkreditverträge des Verbrauchers, die zwischen dem 01.09.2002 und dem 10.06.2010 abgeschlossen wurden, können nur noch bis spätestens 21.06.2016 widerrufen werden.

Dies bedeutet, dass die Widerrufserklärung dem Darlehensgeber spätestens zum 21.06.2016, 24.00 Uhr, zugegangen sein muss. Für den Zugang ist der Widerrufende darlegungs- und beweispflichtig. Der Verbraucher sollte daher dafür Sorge tragen, dass der Widerruf rechtzeitig, also nicht am letzten Tag der Frist erklärt wird.

Desweiteren sollte der Widerruf der Bank so zugehen, dass vom Verbraucher der Zugang bewiesen werden kann (Sendeprotokoll per Telefax, Gerichtsvollzieherzustellung, Schreiben mit Empfangsbestätigung etc.). Durch die Absendung eines einfachen Briefes kann der Zugang einer Widerrufserklärung nicht bewiesen werden.

Verbrauchereigenschaft

Das gesetzliche Widerrufsrecht gilt nicht für Geschäftskredite. Bei Geschäftskredit ist nicht nur der Darlehensgeber, sondern auch der Darlehensnehmer Unternehmer.
Die Definitionen von Verbraucher und Unternehmer ergeben sich §§ 13,14 BGB.

Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen, noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Aus diesen Vorschriften folgt, dass ein Verbraucher auch Unternehmer, bzw. ein Unternehmer auch Verbraucher sein kann. Nimmt der Unternehmer im privaten Bereich ein Darlehen für eine selbst genutzte Immobilie auf, ist er Verbraucher, kann sich also auf die Schutzwirkungen des gesetzlichen Widerrufsrechts berufen. Ein Verbraucher, der über umfangreichen Immobilienbesitz verfügt, aber ansonsten kein Unternehmer ist, kann bei der Aufnahme eines Immobiliarkredits gleichwohl Unternehmer sein.

Nach dem Urteil des BGH vom 22.10.2001, NJW 2002, S. 368 ff. hier S. 369, ist folgendes Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßigen Vermögensverwaltung ausschlaggebend:

Es ist auf den Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte abzustellen. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor. Bei der Vermietung oder Verpachtung von Immobilien ist mithin zur Abgrenzung der Verbrauchereigenschaft von der Unternehmereigenschaft auf den Umfang, die Komplexität und die Anzahl der damit verbundenen Vorgänge abzustellen.

Die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte spricht für ein professionelles Vorgehen (Graf von Westfalen, § 1, Rdnr. 9). Es empfiehlt sich daher, nach diesen Kriterien sorgfältig zu prüfen, ob bei der Aufnahme eines Immobiliarkredits die natürliche Person oder ggf. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verbraucher oder Unternehmer handelt. Wenn von einer Verbrauchereigenschaft nicht mehr auszugehen ist, besteht kein gesetzliches Widerrufsrecht.

Es ist dann aber zu prüfen, ob ausweislich der Darlehensurkunde von einem vertraglichen Widerrufsrecht auszugehen ist. Auf das vertragliche Widerrufsrecht sind aber die Rechtsfolgen des gesetzlichen Widerrufsrechts nicht ohne weiteres anwendbar. Die Position des Darlehensnehmers ist insoweit deutlich schlechter. Regelmäßig wird das vertragliche Widerrufsrecht nicht zu dem von ihm erstrebten Rechtsschutzziel führen.

Fehlerhafte Widerrufsbelehrung

Die Widerrufsbelehrung muss fehlerhaft sein. Ob die Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist, ist anhand der jeweils geltenden gesetzlichen Vorgaben unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Literatur sorgfältig zu prüfen. Weitere Ausführungen will ich an dieser Stelle nicht machen.

Verwirkung/Rechtsmissbrauch

Ein Teil der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung nimmt an, dass ein Darlehensnehmer, der viele Jahre lang sein Darlehen pünktlich bedient hat, bei dem Darlehensgeber die berechtigte Erwartung auslöst, er werde den Darlehensvertrag nicht mehr widerrufen.

Widerruft er dann gleichwohl, verstößt die Ausübung dieses Rechtes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§242 BGB), (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014, AZ 19 U 74/14).

Das OLG Frankfurt führt in seinem Urteil vom 18.08.2015 – AZ 3 U 31/15 – aus, dass das Recht des Darlehensnehmers zum Widerruf des Darlehensvertrages dann rechtsmissbräuchlich ist, wenn der Darlehensgeber lediglich eine günstigere Anschlussfinanzierung erreichen will. Solche Erwägungen des Darlehensnehmers seien sachenfremd.

Das OLG Düsseldorf hat durch Urteil vom 21.01.2016 – I 6 U 296/14 – ebenfalls umfangreiche Ausführungen zu einer unzulässigen Rechtsausübung des Verbrauchers insoweit gemacht.

Dem gegenüber nimmt das Oberlandesgericht Hamm eine wesentlich verbraucherfreundlichere Position ein Das OLG Hamm führt in seinem Urteil vom 25.08.2014, 31 U 74/2014, aus, dass ein schusswürdiges Vertrauen von der Bank schon deshalb nicht in Anspruch genommen werden kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Darlehensnehmer keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat.

Für die Bank besteht daher regelmäßig kein Vertrauenstatbestand. Im Übrigen sei die Bank ohne weiteres in der Lage gewesen, den Darlehensnehmer in wirksamer Form nachzubelehren. Der BGH hat sich zu diesen unterschiedlichen Rechtsauffassungen noch nicht geäußert.

Zuständigkeit des Gerichts

Vorstehende Ausführungen zeigen, dass für den Ausgang eines Rechtsstreits häufig entscheidend ist, welches Gericht für die Ansprüche des Darlehensnehmers aufgrund des Widerrufs zuständig ist.

Im Bereich der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Frankfurt oder des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat der Verbraucher höhere Hürden zu nehmen, als im Bereich der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Hamm.

Insoweit sind derzeit keine umfangreichen Ausführungen zum Rechtsinstitut der Verwirkung oder zur unzulässigen Rechtsausübung erforderlich.

Rückabwicklung

In Rechtsprechung und Literatur besteht noch keine Einigkeit, wie ein widerrufener Immobiliendarlehensvertrag rückabzuwickeln ist. Der BGH hat sich insoweit noch nicht geäußert.

Das Landgericht Bochum hat in dem Verfahren I-1 O 251/15, folgende Vorgaben gemacht: Der Darlehensgeber kann von dem Darlehensnehmer Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta zuzüglich einer Nutzungsentschädigung, im Zweifel in Höhe des Vertragszinses, auf die ungeminderten Darlehensvaluten ab dem Zeitpunkt der Auszahlung verlangen.

Der Darlehensnehmer kann von dem Darlehensgeber die Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge verlangen, zuzüglich Nutzungsersatz, dessen Höhe mit 2,5 % Punkten über dem Basiszinssatz vermutet werden kann, und zwar auf Zins- und Tilgungsleistungen, jeweils ab Zahlungseingang bei dem Darlehensgeber.

Durch Aufrechnung erlöschen diese Forderungen im Zeitpunkt des Zugangs des Widerrufs, soweit sie sich gegenüber stehen. Eine wesentlich differenzierte Position wird insoweit von Werth in WM 2016, S. 389 ff. eingenommen.

Aus Vorstehendem folgt, dass es für den widerrufenden Darlehensnehmer wichtig ist, rechtzeitig über genügend Eigenmittel bzw. einen Anschlusskredit zu verfügen, um die Forderung des Darlehensgebers auf Rückzahlung der Darlehensvaluta einschließlich Nutzungsentschädigung bedienen zu können. Diese wird regelmäßig in der Praxis höher sein, als seine eigene Forderung.

Rechtsschutzversicherung, Streitwert und Kosten

Für die Ausübung des Widerrufs gibt es nach den ARB keinen Rechtsschutz, weil noch keine Rechtsstreitigkeit vorliegt. Nach Ausübung des Widerrufsrechts besteht die Möglichkeit, Deckungszusage von der Rechtsschutz Versicherung zu erhalten, wenn das Risiko versichert ist und auch rechtzeitig eine Rechtsschutz Versicherung abgeschlossen worden ist.

Der Streitwert eines Verfahrens, gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages aufgrund Widerrufs wird teilweise mit dem Nettodarlehensbetrag angegeben. Durch Beschluss vom 12.01.2006, 11 ZR 366/15 hat der BGH den Wert einer solchen Klage mit dem Wert der bis dahin gezahlten Darlehensraten gleich gesetzt. Regelmäßig ergibt sich für den nicht Rechtsschutz versicherten Kläger ein erhebliches Kostenrisiko.

Abschließende Anmerkungen des Verfassers

Im Rahmen einer Widerrufsklage hat sich der Kläger mit unterschiedlichen Rechtsauffassungen auseinander zu setzen. Es gibt noch keine durchgehende höchst richterliche Rechtsprechung. Je nach dem in welchem Oberlandesgerichtsbezirk Klage erhoben wird, ergeben sich für den Kläger geringere oder höhere Hürden.

Es ist nicht „ungeschickt“, anstelle einer Klage mit den Darlehensgeber das Gespräch, gerichtet auf eine außergerichtliche Einigung zu suchen. Ein teurer Instanzenzug mit ungewissem Ausgang für die eine oder andere Partei kann vermieden werden. Letztendlich kann auch zwischen Bank und Kunde eine neue Vertragsbasis hergestellt werden.